나치법학, 자연법론, 법실증주의 잡생각

[...] 나치법학 관련해서 생각난 것 더 하나. 

[...] 눈에 뜨이는 것 하나는 법실증주의를 경멸적인 언어로 사용하고 있다는 것이다. 법실증주의는 법이란 공동체에 존재하는 실정법을 기초로 인정되는 것이고, 자연법이나 기타 입법자의 권위에 의하지 않은 규범은 인정할 수 없다는 입장이다. 홉스(가 반드시 이런 입장이라고 단정하기는 어렵겠지만 일단 그로부터 기인해 유명해진)가 <리바이어던> 라틴어 판에서 멋지게 표현한 auctoritas, non veritas, facit legem (진리가 아닌 권위가 법률을 만든다)는 말이 이러한 입장을 잘 표현한다. 

어떻게 생각해보면 지나치게 당연하여 진부하기까지 한 이런 입장이 경멸적인 조소("악법도 법인가?")를 받는 이유는 무엇인가? 그에는 20세기의 비인간적인 경험들이 배경으로 자리하고 있다. 이런 논의를 확립한 것이 법철학자 라드부르흐(Radbruch)이다. 그는 나치의 엄청난 학살의 배후에서 법률가들이 순종한 이유를 법실증주의에서 찾았다. 즉 19세기부터 법실증주의에 의해 교육을 받은 법률가들은 합법적으로 집권한 나치가 제정한 합법적 법률을 그대로 받아들여 적용하였기에 그러한 부정의에 눈을 감았다는 것이다. 그러한 이유로 평생 법실증주의자였던 라드부르흐는 말년에 법질서 전체가 정의의 이념에 정면으로 반하는 경우에는 그러한 법질서의 효력을 인정하기 어렵다는 견해에 도달한다. 그가 이로써 이전의 견해를 포기한 것인지 아니면 새로운 강조점을 부가한 것인지에 대해서는, 물론, 학계에서 견해가 나뉜다. 그러나 어쨌든 이러한 "법률적 불법"에 대한 라드부르흐의 강조는 전후 자연법의 르네상스를 가져오는데 일조하게 된다. 

그런데 비교적 최근의 연구성과에 의하면 이러한 라드부르흐의 진단은 완전히 틀렸다. 나치는 합법적 입법에 의해 법관들을 구속한 것이 아니었다. 오히려 정치적인 동기를 가진 나치법관들은 기존의 법률들을 적극적으로 나치 이념에 따라 해석함으로써 나치 법학을 완성했다. 실제로 법조에 의해 저질러진 부당한 재판들의 배후에 새로운 입법이 있었던 것이 아니라, 나치 이념에 따른 적극적 해석작업으로 나치의 정치적 목적에 부합하는 결과들이 창출된 것이었던 것이다. 

실제로 나치법학은 자연법론이다. 인간의 본성에 주어진 소여, 여기서는 인종적 질서가 규범의 기초를 이루고, 그로부터 규범을 도출할 수 있기 때문이다. 이러한 우월한 자연법적 이념에 비추어 실정법을 수정하는 해석은 실제로 법실증주의에 정면으로 위배된다. 라렌츠 같은 신헤겔주의자가 나치법학에서 득세하고, 그로부터 법실증주의자들이 주된 공격대상이었다는 것은 어떻게 보면 너무나 당연한 일이었다. 

이렇게 역사적 경험은 우리가 막연하게 생각하는 자연법론과 법실증주의의 이해를 전도한다. 아닌게 아니라 우리는 물어야 한다. 의회가 제정한 실정법을 무시하기 위해 우월한 이념이나 자연법 아니면 그러한 자연법이 구체화되었다고 하는 매우 추상적인 내용의 기본권들을 어디까지 원용할 수 있다고 할 것인가? 여기서 홉스가 제기하고 칼 슈미트가 발전시킨, 피할 수 없는 질문이 나온다. 그러면 그 우월한 법의 존재와 내용을 누가 판단할 것인가? 현대 법체계에서는 결국 이는 법관일 수밖에 없다. 그러면 앞서 포스트에서 인용한 뵈켄푀르데의 질문으로 다시 넘어간다. 우리는 우리가 선출한 입법자보다 선출되지 아니하고 민주적 통제가 불가능한 법관을 어디까지 신뢰해야 하는 것일까? 우월한 정의를 주장하는 사람는 누구나 이러한 질문을 회피해서는 안 된다.

덧글

  • ㅇㄴㅇㄴㅇ 2012/11/10 14:10 # 삭제 답글

    블로거님은 웃긴게, 나치법 = 자연법이라는 말 같지도 않은 논리전게를 하고 있네요. 나치법이 자연법을 표방했다고 자연법 자체가 문제다라는 논리전제는 틀린 논리이며 문제가 있다라고 글 남겼듯이 계속 나치 = 자연법이라다는 주장을 하고 있는데, 틀린 겁니다.
  • ㄴㅇㄴㅇㄴㅇ 2012/11/10 14:14 # 삭제 답글

    그리고 당연히 악법은 법이 아니죠. 장난하나요 ㅋㅋㅋ 법을 만드는 기준에 에초에 선인데.설마 선과 악이 없다라는 소리하려는 것은 아니겠죠 ㅋㅋ 나름 법 공부를 하는 것 같은 분이 그럴일은 없다고 봅니다만 ㅋ
  • 2013/06/08 10:25 # 답글 비공개

    비공개 덧글입니다.
  • 2013/06/22 01:53 # 비공개

    비공개 답글입니다.
  • 456665 2016/04/21 15:18 # 삭제 답글

    위에분 고등학교 법과사회나 정치교과서 한번 쓱 보셨나보네. 악법도 법이 아니다가 왜 당연하게 됬는지 몰라보이는거보니.
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